——余某涉嫌非法吸收公众存款被不起诉案评析
陈维崧
【主旨提要】
涉互联网金融犯罪案件多以单位形式组织实施，涉案人员在单位的作用不尽相同，很有必要区别对待、分类处理。
本案中，余某虽为公司财务总监，但辩护律师根据其在公司的作用，认为其不属于单位直接负责的主管人员和其他直接负责人，根据非法吸收公众存款罪的规定，无须处以刑罚。最终，余某被检察院作出不起诉的决定。
作为辩护律师，在办理财务人员涉嫌非法集资刑事案件过程中，应认真研究追究刑事责任的范围，准确把握共犯的成立范围，并根据财务人员的专业背景、职业经历等因素判断其是否有犯罪故意，结合财务人员的客观行为及其职务、地位、作用等情况，综合分析其应否承担刑事责任。
【基本案情】
余某为某国际互联网金融服务（深圳）有限公司财务总监。
公安机关认定的事实：某国际互联网金融服务 （深圳） 有限公司自 2016年6月在网上开通"某贷" P2P 网络借贷平台，其运作模式是某国际互联网金融服务（深圳）有限公司通过某融资租赁有限公司、某汽车服务有限公司在线下跟借款人 （即车辆抵押人） 签署抵押借款协议。协议签署后，通过将该汽车抵押债务作为标的形式转到某国际互联网金融服务 （深圳） 有限公司的"某贷"平台网站上发标，然后通过平台让投资人在网上投标。投资者投标的具体过程是先在"某贷"平台注册，开通账户，同时匹配新某平台支付账户，投资人先充值到自己的账户，然后根据该公司发布的标的进行投标，投标后的钱先流转到某国际互联网金融服务（深圳） 有限公司的"某贷"平台匹配的新某支付账户上，最后该新某支付账户收到投标者的钱都会转到员工陈某的账户上，然后供某国际互联网金融服务（深圳）有限公司使用。经初步核算，网络非法吸收不特定投资人资金流水总额 5270464.55元，扣除其公司内部员工流水金额 3706863.2 元后，涉案非法吸收公众存款额达人民币1563601.35元。
公安机关认为余某等人涉嫌非法吸收公众存款罪。
【办案过程】
（一）辩护意见
1．主观上，余某没有非法吸收公众存款的故意。余某虽身为财务总监，但其经手投资人钱款并还本付息等行为，均是履行职务行为。
公司运营分为线下和线上两个部分，线下部分是联系客户、办理借款人车辆质押合同、放款及回款的业务，线上部分是"某贷"网络P2P平台运营，发布借款标。公司的经营模式是先通过陈某签署抵押贷款合同，之后定期汇总到公司，再由公司签注。陈某是公司指定放款人，都是通过陈某的账户给借款人放款，"某贷"网络P2P平台回流的资金也是汇总到陈某的账户上。财务部负责借款标到期之后，将投资本金和利息通过新某平台第三方支付的方式归还至投资人的平台账户上。
余某于2015年11月入职，之前在某物流公司做会计。游某2与陈某的供述可以证实，在余某到公司接手财务工作之前，这种用陈某银行卡账户收取投资人钱款的经营模式，公司老板游某1就已经决定并组织实施了。
余某作为财务总监，未参与公司经营模式的讨论、决定，其之前也没有受到过任何刑事、行政处罚。余某将投资本金和利息归还至投资人的平台账户上，是履行职责，不是余某的个人行为，余某主观上并没有与游某1等人吸收公众存款的共同故意。
2．客观上，余某从事财务工作，其工作职责范围与直接从事吸收资金的业务工作存在明显区别，其行为不具备非法吸收公众存款罪的特征。
公司市场部负责车贷质押业务，线下开拓需要借款的客户。而余某作为财务人员，按公司确定的经营模式，根据陈某与借款人签订的《抵押贷款合同》办理发放贷款，根据"某贷"网络P2P平台给投资人还本付息，是受公司指派处理相关的钱款。
根据《刑法》第176条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，同时具备下列四个条件，向社会公众吸收资金的，是非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款：(1）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；(2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；(3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报；(4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
而本案中，余某只是处理相关财务，并未实施向他人公开宣传、承诺在一定期限内还本付息或给付回报的行为。余某个人没有决定、批准、指挥非法吸收公众存款的资格、职责，不是直接负责的主管人员，也不是其他直接负责人。因此，余某的行为不具备非法吸收公众存款罪的特征。
3．余某仅是每月按劳动合同领取固定工资，其没有佣金或提成，更没有分红。余某每月固定工资10000元，这是其付出真实的劳动后获得的报酬，其没有从非法吸收公众存款的行为中获取好处费、返点费、佣金、提成等费用，更没有从中获取分红等回报。
4."某贷"网络P2P平台主要向社会特定的对象吸收资金，大部分是公司员工及亲戚投的标。
5."某贷"网络P2P平台从2016年6月开始真正上线运营，至9月案发，案发之前均能按时偿还投资者的本金和利息，并未拖欠投资者的钱款。
6．根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款"非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理"的规定，案发后公司已清退所吸收资金，余某可以免予刑事处罚。
综上，余某的行为不构成非法吸收公众存款罪。退一步讲，即使余某的行为构成犯罪，其犯罪情节显著轻微，可以免予刑事处罚。
（二）裁判结果
检察院认为，余某实施了非法吸收公众存款的行为，但鉴于其在犯罪中起次要作用，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，作出对余某不起诉的决定。
【争议焦点】
余某是否实施了非法吸收公众存款的犯罪行为。
【案例评析】
财务负责人全面负责公司的财务管理、会计核算等工作。对于财务负责人是否属于单位犯罪中的直接责任人员，应当以其在单位非法集资犯罪意志形成、单位非法集资犯罪行为实施过程中的实际行为及其作用作为判断的事实基础，而不能仅仅以其在公司经营管理中的职权为认定依据，更不能单纯以头衔、职务等形式特征作为认定依据。
结合本案来看，余某虽名为公司财务总监，但其不是单位直接负责的主管人员，也不是直接责任人员，没有从公司运营中收取代理费、好处费等费用。余某在共同犯罪中仅起一定的辅助作用，犯罪情节轻微，因此，对余某无须处以刑罚。
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