论诈骗罪与合同诈骗罪的区别及其辩护
作者：陈维崧**
摘要：诈骗罪是我国传统的侵犯财产权犯罪，合同诈骗罪是我国《刑法》在1997年修订后新增加的罪名，诈骗罪与合同诈骗罪在诈骗类犯罪中属于普通与特殊的关系，存在包容与竞合，但在司法实践中，有时两者难以区分，法律界学者观点也存在分歧。本文从《刑法》立法方面、犯罪构成理论角度来分析诈骗罪与合同诈骗罪如何区分，区分关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。接着再从合同诈骗罪的合同类型、以非法占有为目的认定、民事合同纠纷方面来进一步探讨诈骗罪与合同诈骗罪，诈骗罪与合同诈骗罪入罪与否的关键在于当事人是否具有“非法占有为目的”的主观故意。与此同时，作为辩护人，在办理诈骗与合同诈骗案件时，应重视前述关键点，并可将其作为辩护要点。
关键词：诈骗罪；合同诈骗罪；关键点；辩护要点
引言：随着我国社会经济的发展和科技的进步，诈骗与合同诈骗犯罪的数量呈上升趋势。由于诈骗罪与合同诈骗罪的犯罪构成有其特殊性，是否构成犯罪有时很大程度上取决于法官的心证，同一案件，不同法官的判决可能完全不同，因而容易导致争议。笔者根据我国现行诈骗罪和合同诈骗罪相关的法律法规、司法解释和刑事政策，结合自己的办案经验简述，以期抛砖引玉。
一、《刑法》立法方面对诈骗罪与合同诈骗罪规定的区别
诈骗罪的罪状是诈骗公私财物，数额较大，根据数额有所区别，刑期从三年以下有期徒刑或者拘役到最高无期徒刑。
而合同诈骗罪的罪状是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上有期徒刑，最高处无期徒刑。
《刑法》第224条列举了构成合同诈骗罪的五种情形：第一，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；第二，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；第三，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；第四，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；第五，以其他方法骗取对方当事人财物。
那么，“其他方法”包括哪些方面？在司法实践中，这至少包括以下情形：
（一）通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产；
（二）骗取他人担保申请贷款，致使担保人承担担保责任；
（三）伪造购销合同，通过与金融机构签订承兑合同，将获取的银行资金用于偿还其他个人债务，后因合同到期无力偿还银行债务而逃匿，致使反担保人遭受财产损失；
（四）采取欺骗手段签订合同，骗取履约保证金后拒不退还；
（五）承运过程中，承运人将承运货物掉包。
二、从犯罪构成理论角度来考察诈骗罪与合同诈骗罪的共性与区别
虽然合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的，但是两者既有共性，也有区别。
共性：首先，二者都是采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法；第二，主观上都有非法占有公私财物为目的，并且行为人是积极追求这一结果发生，表现为直接故意；第三，都侵犯了他人的财产权，骗取公私财物等。
区别：
（一）主体方面：
诈骗罪为自然人，一般主体（达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人）。合同诈骗罪，自然人或单位均可构成，是一般主体。
在涉及诈骗罪、合同诈骗罪主体方面，作为辩护人应注意的问题：
1．核实犯罪嫌疑人或被告人是否符合诈骗罪与合同诈骗罪的犯罪主体（自然人年满16周岁，具有刑事责任能力）。
诈骗罪的主体，要注意犯罪嫌疑人或被告人的年龄。笔者曾经办过一件诈骗案，案发时，嫌疑人未满16周岁，因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，笔者根据会见嫌疑人了解到的情况，确信其不存在可以转化为抢劫罪的情形。笔者便向侦查机关提交法律意见书，请求释放该嫌疑人，但侦查机关仍然将该案呈请检察院批捕。后来检察院没有批捕，嫌疑人才获释。因此，辩护人要查实嫌疑人或被告人的年龄，避免不具备刑事责任能力的人被追究刑事责任。
2.单位犯罪是以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有。如果个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗窃单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。因此，辩护人应当注意判断被告人属于单位犯罪还是个人犯罪，以争取对其有利的结果。
（二）客体方面：
诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权，是简单客体；合同诈骗罪除了侵犯了公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，侵犯的是复杂客体。
（三）客观方面：
诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产，诈骗的手段与方式多样，没有限制；合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为。因此，合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中，而不能是在这之前或之后。比如，有的行为人先使用欺骗的手段骗取了对方的财物之后，为了掩盖这种行为，再和对方签订一个合同，在这种情况下，究竟是诈骗罪还是合同诈骗罪？笔者认为应定诈骗罪，因为骗取行为发生在签订合同之前；其次，合同诈骗罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同预付款、担保财产等。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。
区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键，在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。
三、合同诈骗罪的合同类型
合同诈骗罪的合同类型有哪些？
根据最高人民法院所公布刑事指导案例归纳，最高人民法院所持观点为：（1）合同诈骗罪的合同包括口头合同等非书面合同形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚；（2）合同诈骗罪的合同类型如何界定，是否仅仅指经济合同？对此的态度并不完全统一。在宋德明合同诈骗案中，法院认为：不应以典型的“经济合同”为限，同时，不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，均将构成合同诈骗罪；与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、抚养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。
但是，在指导案例中，郭松飞合同诈骗案，法院又认为，合同诈骗罪的合同是指经济合同，并可以在借鉴经济合同法对经济合同的定义基础上，可以将合同主体适度扩展到平等民事主体。现实中，有的案件一审定诈骗罪，二审改判为合同诈骗罪；有的一审定合同诈骗罪，二审改判为诈骗罪。两者的区分有时比较困难。
四、以非法占有为目的的认定
（—）诈骗犯罪，要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。
最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2001]8号）明确规定：金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
（二）在合同诈骗罪中，认定行为人“以非法占有为目的”一直是实践中的一个难点，对认定标准的界定主要有以下几个方面：1.无履约能力；2.卷款潜逃；3.挥霍对方当事人财物；4.使用对方当事人财物进行违法犯罪活动；5.拒不返还对方当事人财物；6.订立或履行合同时有欺诈行为。
非法占有目的是一种主观心理态度，除其本人外，外人不能确知，故在行为人否认具有非法占有目的时，只能依据行为人外在的客观行为，结合审判实践经验，由法官进行分析、推断后，最终形成内心确信。显然，这种判断主观成分较高，有一定局限性，也容易囿于法官的学识、阅历、经验的不同产生认识上的差异，不同的法官对同一事实所体现出的主观目的，可能会得出完全不同的结论。
在实践中，有的合同诈骗案件，辩护人确实是可以做无罪辩护的，因为被告人是否具有非法占有的目的，以及对于一些事实的认定容易有争议，有争议就有无罪辩护的空间。因此，作为辩护人，结合证据和事实，合理论证以取得法官对被告人有利的内心确信非常重要。
五、合同诈骗罪与民事合同纠纷
合同诈骗罪与民事合同纠纷之间，究竟是合同诈骗还是民事欺诈，在实践中容易产生争议。
根据意思自治原则，合同一般经由双方协商签订，因而，合同诈骗产生于合同签订、履行过程中，在抛开主观因素时，诈骗行为与合同行为是同一行为，同一结果。造成合同诈骗与合同纠纷难以界定的一个重要因素在于，在大部分市场经济行为中，由于利益驱动因素，合同行为人多会采取一定的欺诈行为，如夸大自己的资金实力、履行合同的能力等，因此，欺诈因素在合同诈骗犯罪与合同民事纠纷中共同地存在着，唯其在合同纠纷中，构成民事欺诈，可以行使撤销、变更权以维护一方的利益；而在合同诈骗犯罪中，就成为认定主观上是否“以非法占有为目的”的重要依据。
民事上的欺诈的主观动机是以利益的最大化为根本出发点，追求他的利益最大化，起码有利益存在，然后再希望把他的利益最大化，这与诈骗犯罪以非法占有对方的财物为根本出发点，有着质的不同。
笔者以下面的案例，来探讨该案究竟属于民事纠纷还是合同诈骗。
某建筑工程有限公司机电设备安装公司（下简称安装公司）与某房地产公司（下简称房地产公司）签订《土石方工程施工合同》，为该公司在某楼盘的施工区域进行爆破施工。在施工开始后，安装公司向房地产公司申报领取工程进度款29408462.9元，其中静力爆破申报量为64231.7立方米，工程款申报金额为28583106.5元，房地产公司的工程部测量、监理工程师周某在工程量、测量坐标表及工程进度款申请表上签名并确认。房地产公司向安装公司开出支付工程款2380万元的29张银行商业承兑汇票。经鉴定，64231.7立方米中有3431.4立方米为明爆施工产生的工程量（明爆施工作业的单价为66元/立方米，静爆施工作业的单价为445元/立方米），房地产公司因此多付工程款1300500.6元。房地产公司认为周某与安装公司内外勾结实施诈骗而报案，周某因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留。
周某认为公司的损失是由于自己工作失误导致，否认其与安装公司合谋诈骗。由于《土石方工程施工合同》是安装公司与房地产公司签订，周某与房地产公司没有签订任何合同，也没有与安装公司签订任何合同。笔者认为虽然有证人指证周某知道安装公司明爆和静爆施工产生的工程量，但没有证据证明周某与安装公司合谋诈骗侵吞房地产公司工程款，其没有实施合同诈骗的主观故意和行为，不构成合同诈骗罪，亦不构成职务侵占罪，本案属于民事纠纷，房地产公司可以通过民事诉讼的途径向安装公司主张其权益。
最终，检察院撤回起诉。
六、特殊情节辩护
在被告人诈骗的财产已经达到数额较大的情况下，辩护人要注意情节辩护，尽量找出法律或司法解释明确规定可以从轻、不起诉或免予处罚甚至不按犯罪处理的情节，以争取对被告人有利的结果。
结语：综上所述，虽然合同诈骗罪与诈骗罪都以非法占有为目的，但合同诈骗罪与诈骗罪区分的关键是诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。合同诈骗罪存在单位犯罪，与诈骗罪对自然人的处罚相比较，由于刑法对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑更轻，作为辩护人，在发现嫌疑人或被告人的行为存在单位犯罪的情节时，应当以犯罪主体为单位进行辩护，争取对其有利的结果。而嫌疑人或被告人是否具有“非法占有为目的”的主观故意，是合同诈骗罪与诈骗罪入罪与否的关键所在，也是辩护的重点，这也是笔者在办理合同诈骗与诈骗案件时非常重视的辩护要点。
参考文献
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【4】耿景仪，谭劲松.中国刑法学年会文集[C].北京：中国人民公安大学出版社.
陈维崧律师撰写的《论诈骗罪与合同诈骗罪的区别及其辩护》2024年1月发表于《经济犯罪辩护实务研究》（中国法制出版社出版）
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