余某涉嫌非法吸收公众存款被不起诉案
作者：陈维崧*
一、当事人和辩护人基本情况及案由
当事人：余某
辩护人：陈维崧
案由：非法吸收公众存款罪
二、案情介绍
某国际互联网金融服务（深圳）有限公司（以下简称某互联网金融公司）于2015年8月11日成立，登记的经营范围包括依托互联网技术手段提供金融中介服务等，游某1（案发后在逃）为法定代表人，游某2为运营总监，余某为财务总监。
公安机关认定的事实：某互联网金融公司自2016年6月在网上开通“某贷”P2P网络借贷平台，其运作模式是某国际互联网金融服务（深圳）有限公司通过某融资租赁有限公司、某汽车服务有限公司在线下跟借款人（即车辆抵押人）签署抵押借款协议，签署协议后，通过将该汽车抵押债务作为标的形式转到某国际互联网金融服务（深圳）有限公司的“某贷”平台网站上发标，然后通过平台让投资人在网上投标。投资者投标的具体过程是先在“某贷”平台注册，开通帐户，同时匹配新浪平台支付帐户，投资人先充值到自己的帐户，然后根据该公司发布的标的进行投标，投标后的钱先流转到某国际互联网金融服务（深圳）有限公司的“某贷”平台注册的新浪支付帐号上，最后该新浪支付帐号收到投标者的钱都会转到员工陈某的帐户上，然后供某国际互联网金融服务（深圳）有限公司使用。经初步核算，网络非法吸收不特定投资人资金流水总额5270464.55元，扣除其公司内部员工流水金额3706863.2元后，涉案非法吸收公众存款额达1563601.35元人民币。
公安机关认为，游某2、陈某、余某等人涉嫌非法吸收公众存款罪。余某于2016年9月9日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。该案于2016年11月29日向检察院移送审查起诉，期间检察院二次退回公安机关补充侦查。截至案发，该公司共吸收公众存款4387804.39元。案发后，该公司已清退所吸收资金。
三、争议焦点
余某是否实施了非法吸收公众存款的犯罪行为。
四、各方主要意见
（一）公安机关意见
公安机关认为，余某涉嫌非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，将本案移送检察院审查起诉。
（二）辩护人意见
辩护人认为余某的行为不构成非法吸收公众存款罪。即使构成犯罪，其犯罪情节显著轻微，可以免予刑事处罚。具体辩护理由如下：
第一，主观上，余某没有非法吸收公众存款的故意。余某虽身为财务总监，但其经手投资人钱款并还本付息等行为，均是履行职务行为。
某互联网金融公司运营分为线下和线上两个部分，线下部分是联系客户、办理借款人车辆质押合同、放款及回款的业务，线上部分是“某贷”网络P2P平台运营，发布借款标。公司的经营模式是先通过陈某签署抵押贷款合同，之后定期汇总到公司，再由公司签注。陈某是公司指定放款人，都是通过陈某的账户给借款人放款，“某贷”网络P2P平台回流的资金也是汇总到陈某的账户上。财务部负责借款标到期之后，将投资本金和利息通过新浪第三方支付的方式归还至投资人的平台账户上。
“某贷”网络P2P平台是公司在2015年8月份成立的，真正上线运营是从2016年6月份开始，而余某于2015年11月份入职，之前在某物流公司做会计。游某2与陈某的供述可以证实，在余某到公司接手财务工作之前，这种用陈某银行卡账户收取投资人钱款的经营模式，公司老板游某1就已经决定、并组织实施了。
余某作为财务总监，未参与公司经营模式的讨论、决定，其之前也没有受到过任何刑事、行政处罚。余某将投资本金和利息归还至投资人的平台账户上，是履行职责，不是余某的个人行为，余某主观上并没有与游某1等人吸收公众存款的共同故意。
第二，客观上，余某从事财务工作，其工作职责范围与直接从事吸收资金的业务工作存在明显区别，其行为不具备非法吸收公众存款罪的特征。
公司市场部负责车贷质押业务，负责线下开拓需要借款的客户。而余某作为财务人员，按公司确定的经营模式，根据陈某与借款人签订的《抵押贷款合同》办理发放贷款，根据“某贷”网络P2P平台给投资人还本付息，是受公司指派处理相关的钱款。
根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，同时具备（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金等四个条件，向社会公众吸收资金的，是非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款。
而本案中，余某只是处理相关财务，并未实施向他人公开宣传、承诺在一定期限内还本付息或给付回报的行为。余某个人没有决定、批准、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责，不是直接负责的主管人员，也不是其他直接负责人。因此，余某的行为不具备非法吸收公众存款罪的特征。
第三，余某仅是每月按劳动合同领取固定工资，其没有佣金或提成，更没有分红。
余某每月固定工资10000元，这是其付出真实的劳动后获得的报酬，其没有从非法吸收公众存款的行为中获取好处费、返点费、佣金、提成等费用，更没有从中获取分红等回报。
第四，“某贷”网络P2P平台主要向社会特定的对象吸收资金，大部分是公司员工及亲戚投的标。
第五，“某贷”网络P2P平台从2016年6月份开始真正上线运营，至9月份案发，案发之前均能按时偿还投资者的本金和利息，并未托欠投资者的钱款。
第六，案发后，公司已及时清退所吸收资金。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”的规定，公司已清退所吸收资金，余某可以免予刑事处罚。
综上，余某的行为不构成非法吸收公众存款罪。退一步讲，即使余某的行为构成犯罪，其犯罪情节显著轻微，可以免予刑事处罚。
五、案件结果
检察机关认为，余某实施了非法吸收公众存款的行为，但鉴于其在犯罪中起次要作用，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，作出对余某不起诉的决定。
六、承办律师办案小结
互联网金融涉及P2P网络借贷、第三方支付等多个金融领域，行为方式多样。互联网金融公司的财务人员，其工作职责主要是实施公司的财务、会计及税务管理工作，具体包括公司账务处理、编制财务报表等基础性会计业务。
在涉嫌非法集资犯罪的公司中，财务人员是否构成非法吸收公众存款罪的共犯？
笔者认为，对此不能一概而论。该案办结一个月后，最高人民检察院于2017年6月2日出台了《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，其中第12条明确规定“......对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人，应当按照其参与的犯罪事实，结合其在犯罪中的地位和作用，依法确定刑事责任范围。”
（一）财务总监、财务负责人等高级管理人员的刑事责任
1.财务负责人是否属于单位犯罪中的直接责任人员
单位犯罪直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，其中第六条第二款规定“重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。”
财务负责人全面负责公司的财务管理、会计核算等工作。对于财务负责人是否属于单位犯罪中的直接责任人员，应当以其在单位非法集资犯罪意志形成、单位非法集资犯罪行为实施过程中的实际行为及其作用作为判断的事实基础，而不能仅仅以其在公司经营管理中的职权为认定依据，更不能单纯以头衔、职务等形式特征作为认定依据。
2.财务负责人是否具有非法吸收公众存款的主观故意
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条第一款“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断”的规定，应当结合财务负责人的职业经历、专业背景以及是否受过行政处罚、刑事追究等因素，综合分析财务负责人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意。
3.财务负责人是否从中获益
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条“关于共同犯罪的处理问题，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任”的规定，财务负责人从非法吸收公众存款的行为中收取代理费、好处费、返点费等费用的，则涉嫌构成共犯。
因此，对具有非法集资主观故意的财务负责人，应当按照其参与的犯罪事实，结合其在犯罪中的地位及所起的作用，依法定罪处理。
结合本案来看，余某虽名为财务总监，但其不是直接负责的主管人员，也不是直接责任人员，其也没有从中收取代理费、好处费等费用。余某在犯罪中仅起一定的辅助作用，犯罪情节轻微，不需要处予刑罚。
（二）普通财务人员的刑事责任
普通财务人员在公司从事记账、出纳等工作，其中相关工作需受单位领导的指示，其只是受雇履行职责或奉命实施，是一种被动的行为。普通财务人员个人没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为，其不是直接负责的主管人员，亦不是直接责任人员，可以不追究刑事责任。
例如四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅在《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》第六条“刑事追究人员的范围”中，规定“行为人的职务、岗位职责与非法集资活动密切相关，被动地接受指派、奉命参与实施非法集资流程中部分环节中的行为，可以不作为直接责任人员追究刑事责任。”
普通财务人员仅是每月按劳动合同领取固定工资，没有从中收取佣金、提成等报酬，也没有分红等回报，对其不宜按犯罪处理。
例如河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第六条第五款中，规定“对于仅是提供劳务，定期领取固定数额工资（工资不是按照集资数额比例提成且没有明显高于当地平均工资水平），对非法集资情况不知情，没有直接参与非法集资业务的工作人员，包括仅从事记账业务的财务人员等一般不宜按犯罪处理。”
因此，对于普通财务人员，一般可以不追究其刑事责任。
七、点评
互联网金融涉及多个金融领域，所涉法律关系复杂。涉互联网金融犯罪案件多以单位形式组织实施，涉案人员众多，且在单位的职能、作用不尽相同。财务人员中有财务总监、财务负责人等高管，也有普通的会计、出纳人员。若对涉案人员均追究刑事责任，则打击面过宽，不利于社会的稳定。因此，很有必要区别对待、分类处理涉案人员。
本案中，辩护律师透过余某财务总监的头衔，以及其在公司的作用等现象，抓住非法吸收公众存款罪的本质，从而分析判断余某并不属于公司直接负责的主管人员和其他直接负责人，认为对其不需要判处刑罚。最终，余某被检察院不起诉。这个结果，既体现了区别对待的刑事政策，也做到了罚当其罪、罪责刑相适应。
因此，辩护律师在办理财务人员涉嫌非法集资刑事案件过程中，应认真研究追究刑事责任的范围，准确把握共犯的成立范围，并根据财务人员的专业背景、职业经历等因素判断其是否有犯罪故意，结合财务人员的客观行为及其职务、地位、作用等情况，综合分析财务人员的责任，做到最大限度地维护委托人的合法权益。
陈维崧律师办理的余某涉嫌非法吸收公众存款被不起诉案被广东省律师协会编的《广东律师刑事案例精选》收录
评论